Acordão do Supremo Tribunal Administrativo - Subturma 5

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo



Processo: 1234/2009
Data do acórdão: 26/09/09
Tribunal: 2 SECÇÃO
Relator: António Magalhães
Descritores: Impugnação Judicial; Não Obrigatoriedade de AIA; Não sujeição a Licença Ambiental
Sumário: I- Os AA. Os Binóculos Felizes”, organização não governamental do ambiente, João Siroco, Junta de Freguesia de Monte de Vendavais vêm impugnar a resolução do Conselho de Ministros, que dispensa a AIA de uma instalação de torres de energia eólica na Ribeira de Verde Gaio, em Vilar de Brisa do Mar, sito em Monte de Vendavais.
II- Não se trata de uma ZPE, porquanto não há qualquer obrigatoriedade em sujeitar o projecto de construção de 15 torres eólicas a Avaliação de Impacte Ambiental, nos termos do artigo 1.º, n.º3, alínea b) e do Anexo II, do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, com as alterações do Decreto Lei nº 197/2005, de 8 de Novembro.
III- De acordo com os artigos 3.º n.º1 e n.º 2 alínea h) do Decreto-Lei n.º 173/2008, a instalação do parque eólico de Monte de Vendavais não se encontra sujeita a licença ambiental.
Nº Convencional: JSTA736P1475
Nº de Documento: SB3456874647474
Recorrentes: “Os Binóculos Felizes”
João Siroco
Junta de Freguesia de Montes de Vendavais
Recorridos: Sísifo, SA
Conselho de Ministros
Câmara Municipal de Vilar de Brisa do Mar
Votação: Unanimidade

Acordam na 2ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

- “Os Binóculos Felizes”, organização não governamental do ambiente, pessoa colectiva nº518676429, inscrita no Instituto Português do Ambiente sob o nº 878725269, com sede na Avenida da Liberdade, nº8, 3º esquerdo, 7450-321 Portalegre;

E

- João Siroco, portador do Bilhete de Identidade nº 12956312, emitido em 12/01/2007, pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa e contribuinte fiscal nº565858199, casado, advogado, com residência na Avenida Nuno Álvares Pereira nº8, 1235-412 Monte do Sol, sendo o domicílio profissional também na Avenida Nuno Álvares Pereira nº25, 1235-412 Monte do Sol;

E

-Junta de Freguesia de Monte de Vendavais, contribuinte nº30071818, com residência na rua Thorton nº 19, 1218-048 West Yorkshire
Recorrem contenciosamente da deliberação do Conselho de Ministros, tomada em reunião no dia 1 de Abril 2009, que aprovou pela Resolução nº 95/2009 a dispensa da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) de um Parque eólico com mais de 15 torres em Monte de Vendavais no âmbito do Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento do Projecto de Potencial Interesse Nacional (PIN), com fundamento no “profundo interesse nacional em causa e na necessidade de Portugal diversificar as suas fontes de energia”.

Fundamentam o recurso nas seguintes considerações:

- “Os Binóculos Felizes”, A1, afirma que o terreno se encontra abrangido na Rede Natura 2000, mais concretamente, na Zona de Protecção Especial da Ribeira do Verde Gaio (ZPE), nos termos do artigo 3.º n-º1 alínea o) do Decreto-Lei 140/99 de 24 de Abril. Esta área é considerada “sensível” como consagra o artigo 2 alínea b) ii) do Decreto-Lei 69/2000 de 3 de Maio. A área comporta um ecossistema muito rico em avifauna pelo que um dos objectivos do ZPE é evitar a deterioração dos habitats e a perturbação que lese as aves que se encontrem na zona de acordo com o artigo 11 n.º 1 do diploma jurídico referido.
A1 invoca ainda que o regime excepcional do artigo 20 do mesmo diploma não se aplica.
A construção do Parque eólico está sujeita a Avaliação de Impacte Ambiental baseando-se para o efeito no artigo 1 n.º3 alínea b), em conjugação com a alínea i) do n-º3 do anexo II do Decreto-Lei n.º 69/2000 de 3 de Maio.
Na medida em que não houve Avaliação de Impacte Ambiental, A1 vem considerar que os Princípios da Precaução e do Desenvolvimento Sustentável se encontram violados.
Por último, apesar do Plano de Pormenor de Monte de Vendavais já haver sido sujeito a Avaliação de Impacte Ambiental, tal avaliação “ é antiga e desactualizada face às alterações entretanto ocorridas no ecossistema”.
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-João Siroco, A2, reclama na qualidade de proprietário de uma moradia sita perto de Montes de Vendavais o seu direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida que poderão vir a ser afectados.
O seu direito à audiência prévia no procedimento não foi respeitado como dispõe o artigo 100 n.º1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA). O recorrente considera ter havido um vício de procedimento que interfere com a formação da vontade administrativa, o qual é ferido de nulidade pelo disposto do artigo 133 n.º2 do CPA. O mesmo vício de procedimento implica uma ilegalidade material do acto por não ter sido feita uma correcta ponderação dos interesses em causa.
No âmbito do acesso à informação ambiental foi-lhe recusado a pretensão de aceder às plantas de construção, direito esse que se encontra previsto constitucionalmente no artigo 268 n-º2 CRP e que está concretizado no artigo 65 do CPA que remete para a Lei 47/2007 de 24 de Agosto.
O seu direito de participação foi igualmente violado (artigos 4 e 8 do CPA), bem como o direito de colaboração da Administração com os particulares (artigo 7 CPA).
Por fim, considera ter sido violado o artigo 59 do CPA, pois deveria ter tido a oportunidade de defesa

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- A Junta de Freguesia de Monte dos Vendavais, A3, considera a zona abrangida pela Rede Natura 2000 “zonas especiais de conservação e zonas de protecção especiais”, classificadas nos termos do Decreto-Lei n.º 140/99 de 24 de Abril.
A recorrente defende que os requisitos de dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental não estão preenchidos, uma vez que não existem “ circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas” (artigo 3 do Decreto-Lei 69/2000), mas tão só “ um profundo interesse nacional e a necessidade de Portugal diversificar as suas fontes de energia”.
Não se verificando o correcto procedimento ara a concessão de dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental, a Junta de Freguesia visa a declaração de nulidade tanto do acto de dispensa como do alvará para a construção do parque eólico.

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Em resposta, as entidades recorridas fundamentaram o seguinte:

- Sisífo, SA, R1, contesta a ausência de um ecossistema de avifauna na zona em questão, alegando para os efeitos a falta de condições geográficas que permitam a subsistência das espécies mencionadas pelos A.A.. Não há, também, qualquer perigo de desflorestação, pois não existe flora naquela zona.
Trata-se de um projecto altamente vantajoso para a região em causa visto que permitirá um fornecimento de energia bem mais eficaz para o respectivo local de difícil acesso.
O Plano de Pormenor de Monte de Vendavais já havia sido sujeito à Avaliação de Impacte Ambiental pelo que o réu aproveitou-se dessa situação para ali instalar o parque eólico.
R1 vem afirmar que apenas um hectare e apenas uma torre eólica se encontram abrangidas no Plano Sectorial da Rede Natura 2000, que de acordo como Anexo II do Decreto-Lei 65/2000, de 2 de Maio apenas sujeito à Avaliação de Impacte Ambiental a implantação de 10 ou mais torres em zona protegida ou quando a localização destas seja inferior a uma distância de 2 km de outros parques semelhantes.
Mesmo que o projecto fosse abrangido pelo artigo 1 nº 3 alínea b) em conjugação com a alínea i) do nº3 do Anexo II do Decreto-Lei 65/2000, mesmo assim poderia ser dispensada do Avaliação de Impacte Ambiental nos termos do artigo 3 nº1 Decreto-Lei 65/2000., na medida em que verificam as “ circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas”.
Para comprovar o carácter de excepcionalidade junta em anexo um Estudo de Impacte Ambiental (EIA), para além do pedido de qualificação do projecto como PIN que foi apreciado e obteve deferimento pela CAA-PIN.

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- Conselho de Ministros, R2, considera que os requisitos necessários ao reconhecimento do douto projecto como PIN se encontram preenchidos e que ao serem construídas 15 torres eólicas, ou seja, criação de energia renovável, está a dar cumprimento à Directiva 2001/77/CE do parlamento Europeu e do Conselho e que tem como objecto “o aumento da contribuição das fontes de energia renováveis para a produção de electricidade no mercado interno da electricidade”.
Preconiza, ainda assim, que não há uma classificação desta área como área abrangida como ZPE, dado que esta não consta da lista do disposto do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º49/2005.
Relativamente à Avaliação de Impacte Ambiental sustenta, a mesma, que os projectos de aproveitamento de energia eólica para produção de electricidade estão sujeitos àquela avaliação porquanto constam da norma do artigo 1 n-º3 alínea b) que remete para o Anexo II. Porém a disposição mencionada apenas sujeita a Avaliação de Impacte Ambiental os parques eólicos com 20 ou mais torres ou localizadas a menos de 2 km de outros parques similares, bem como os parques eólicos com 10 ou mais torres situados em zonas sensíveis.
R1 entende que não se tratando desta zona de uma ZPE e referindo-se o projecto apenas a 15 torres eólicas que este não estaria abrangido pela obrigatoriedade de realização de Avaliação de Impacte Ambiental imposta pelo artigo 1 n-º3 alínea b) e Anexo II. Ou seja, esta não é uma situação de dispensa uma vez que nem se encontra sujeito a Avaliação de Impacte Ambiental.
A recorrida defende uma viabilidade acrescida do projecto com base na utilização de tecnologia de ponta que reduz os efeitos lesivos ao ambiente, na contribuição para a redução das metas de Quito e no desenvolvimento económico e regional.
Finalmente, R1 entende que o Princípio da Precaução e da Prevenção não podem por em causa o desenvolvimento económico quando este não se considere lesivo dos interesses ecológicos.

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- Presidente da Câmara de Vilar de Brisa do Mar, R3, considera a constituição do parque eólico como um projecto inovador que conduzirá à criação directa e indirecta de postos de trabalho e a uma aposta no futuro ambiental através do investimento em energias alternativas.
O Plano de Pormenor de Monte de Vendavais é uma modalidade de Plano Municipal de Ordenamento do Território (artigo 9 n.º 2 alínea c) da Lei de Bases do Ambiente e artigo 2 n.º 4 alínea b) do Decreto-Lei 380/99, de 22 de Setembro) que obriga a uma ponderação dos projectos do local em causa existentes e a existir.
O Plano de Pormenor está sujeito à Avaliação de Impacte Ambiental (artigo 3 n.º1 alínea a) do Decreto-Lei 232/2007) dado que se trata de um plano para o sector da energia que constitui um enquadramento para a futura aprovação do projecto mencionado na aliena i) e do n.º 3 do Anexo II do Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio. Conjugando esta última alínea b) do artigo 3 n.º1 do diploma supracitado a construção do parque eólico obriga a uma Avaliação de Impacte Ambiental, mas houve dispensa da avaliação de acordo com o artigo 3 do Decreto-Lei 69/2000.
O parque eólico corresponde a uma indústria do sector da energia no âmbito do artigo 3 n.º1 e 2 alínea h) do Decreto-Lei 173/2008, de 26 de Agosto, embora não se encontre prevista no ponto 1 do Anexo Ido mesmo Decreto-Lei o que reforça a ideia de dispensa da licença ambiental.
Uma vez que o projecto está dispensado de Avaliação de Impacte Ambiental os direitos de consulta, de participação pública e de audiência prévia ao nível da Avaliação de Impacte Ambiental não estão violados.
Como último ponto a analisar, refere o direito ao ambiente como direito fundamental a par do direito ao desenvolvimento de uma actividade económica (respectivamente, artigos 66.º e 62.º CRP). Concluindo pela prioridade do direito ao desenvolvimento económico, sem excluir uma preocupação com a componente ambiental.

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As Exm.ªs Magistradas do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiram o seguinte douto parecer:

“As Magistradas do Ministério Público, Ana Carina Baeta e Ana Marta Marcos, notificadas nos termos e para efeitos do artigo 85º/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vêm por este meio emitir parecer sobre o mérito da causa no processo que reúne as pretensões de Emílio Brontë, da associação “Os Binóculos Felizes” e de João Siroco, ao abrigo do artigo 47º CPTA, tendo como réus a empresa Sísifo, SA, o Conselho de Ministros e a Câmara Municipal de Vilar de Brisa do Mar.
1. Da legitimidade das partes1 – Quanto à legitimidade activa, estamos perante uma acção administrativa especial, visando a impugnação de acto administrativo. Sendo assim, os Autores Emílio Brontë, João Siroco e “Os Binóculos Felizes” têm, de acordo com o artigo 55º/1/a)c) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, legitimidade para impugnar actos administrativos, uma vez que, como se vai demonstrar, foram lesados nos seus direitos legalmente protegidos.2 – Quanto à legitimidade passiva, encontra-se igualmente preenchido o artigo 57º CPTA em relação a todos os demandados.2. Da Avaliação de Impacto Ambiental1 – A localização do parque eólico encontra-se numa área da Rede Natura 2000, mais concretamente, a Zona Protecção Especial da Ribeira do Verde Gaio. De acordo com o artigo 2º/b)ii) DL 69/2000, trata-se de uma área sensível.2 – Visto que se trata de um parque eólico com mais de 10 torres (15) localizado numa área sensível, estaria o projecto sujeito a Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) por força do artigo 1º/2, Anexo 2, ponto 3, alínea. i) do Decreto-Lei 69/2000.3 – Deu entrada um pedido de dispensa de AIA, que segundo apurámos seguiu os trâmites do artigo 3º DL 69/2000.4 – A dispensa de AIA foi aprovada pelo Governo através de resolução do Conselho de Ministros. De acordo com o artigo 3º/1/5, a decisão do pedido de dispensa de AIA deveria ser feita mediante despacho conjunto do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do ministro da tutela. A questão que se coloca é a seguinte: pode a dispensa de AIA ser aprovada por resolução do Conselho de Ministros, uma vez que é uma forma mais solene de decisão? Uma vez que a ratio do artigo 3º/1/5, ao exigir despacho conjunto do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do ministro da tutela, parece visar, além do controlo efectivo do cumprimento dos procedimentos legais, a garantia da concordância do Governo com o projecto, quer-nos parecer que a aprovação da dispensa de AIA por resolução do Conselho de Ministros não choca com os objectivos visados pelo artigo 3º/1/5 DL 69/2000. Se “quem pode o mais, pode o menos”, não nos parece que o recurso a uma forma mais solene de decisão possa corromper as finalidades do artigo 3º DL 69/2000. Posto isto, entendemos como formalmente válida a resolução do Conselho de Ministros para dispensa de AIA.5 – Porém, a aprovação da dispensa de AIA só ocorreu passados quatro meses da apresentação do pedido ao Governo pela autoridade de AIA. De acordo com o artigo 3º/7 DL 69/2000, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e o ministro da tutela teriam um prazo de 20 dias para decidirem do pedido de dispensa. Esse prazo não foi, claramente, respeitado. Sendo assim, por força do disposto no artigo 3º/11, o pedido de dispensa seria tacitamente indeferido.6 – No entanto, o Governo vem, efectivamente, a aprovar por resolução do Conselho de Ministros o pedido de dispensa de AIA. Podemos entender estar perante uma revogação do indeferimento (acto administrativo anterior)? A resposta parece ser afirmativa. Seguindo o entendimento de Diogo Freitas do Amaral [2] e Mário Esteves de Oliveira [3], vigora a regra da livre revogabilidade dos actos administrativos válidos. “Os actos válidos, quando a revogação seja admitida, podem ser revogados a todo o tempo e, obviamente, apenas com fundamento na sua inconveniência”, com efeitos apenas para o futuro. Sendo assim, nada obsta à validade da resolução do Conselho de Ministros que aprovou a dispensa de AIA.7 – Ao aprovar a dispensa de AIA, o Governo fundamenta-a no “profundo interesse nacional em causa e na necessidade de Portugal diversificar as suas fontes de energia”. Estará preenchido o requisito substancial para dispensa de AIA: “Em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas” (artigo 3º/1 DL 69/2000)?Defendendo uma resposta afirmativa, as partes vêm alegar que:a) “É uma medida não só urgente para a poupança dos recursos não renováveis, como uma medida urgente para criar postos de trabalho e para o desenvolvimento da região a curto, a médio e a longo prazo”;b) “A construção é sem dúvida um projecto excepcional de relevante interesse a nível local e a nível nacional”.Os argumentos parecem vazios de conteúdo, não podendo, em caso algum, serem entendidos como “circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas”. Para além de não ter sido demonstrada a “excepcionalidade” das circunstâncias em causa, é claro que não houve uma fundamentação devida. Afirmar que se trata de “um projecto excepcional de relevante interesse” e de “uma medida urgente” não concretiza nem fundamenta os motivos que levaram à decisão de dispensa de AIA.Aditam ainda que “uma das razões invocadas foi o facto de o Plano de Pormenor de Monte dos Vendavais, que tinha sido sujeito a avaliação de impacto ambiental, já prever uma instalação do género naquele local”. Este elemento também não deve pesar na argumentação. O Plano de Pormenor de Monte dos Vendavais encontrava-se sujeito a avaliação de impacto ambiental estratégica, por força do artigo 3º/1/a)b) DL 232/2007, tudo levando a crer que seguiu os trâmites do procedimento. Porém, a existência de avaliação de impacto ambiental estratégica não torna desnecessária a avaliação de impacto ambiental de projectos (artigo 1º/2 DL 232/2007), pelo que a avaliação positiva do Plano de Pormenor de Monte dos Vendavais não releva na apreciação da avaliação de impacto ambiental de projectos.8 – Haveria sempre lugar à publicitação da decisão de dispensa de AIA, nos termos do artigo 14º DL 69/2000, ex vide artigo 3º/9. De acordo com o artigo 14º/2/b), deveria ter existido uma consulta pública com duração de 20 a 30 dias, de modo a que os interessados se pudessem manifestar (artigo 14º/3). De acordo com o artigo 2º/k), “interessados” serão os “cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos, com residência, principal ou secundária, no concelho ou concelhos limítrofes da localização do projecto, bem como as suas organizações representativas, organizações não governamentais de ambiente e, ainda, quaisquer outras entidades cujas atribuições ou estatutos o justifiquem, salvo quando aquelas estejam sejam consultadas no âmbito do procedimento de AIA”. Esta disposição coloca problemas de compatibilização com a Lei de Acção Popular e com o artigo 53º CPA: se falarmos num direito ao ambiente enquanto direito fundamental, direito esse entendido em termos de tal modo latos que abarcará qualquer dano ambiental que ocorra em território português, tal não se coadunará com a letra do artigo 2º/k). Poder-se-ia entender o artigo 2º/k) inconstitucional por restringir o direito ao ambiente? Porém, aqui, o problema não se coloca uma vez que todas as partes são “interessados” de acordo com o artigo 2º/k).É de salientar que, nos termos do artigo 12º DL 285/2007, uma vez que o requerimento de dispensa de AIA e o requerimento para classificação como PIN+ são entregues conjuntamente, todos os trâmites devem igualmente correr em simultâneo. Tal inclui a audiência dos interessados (artigo 12º/3 DL 285/2007), bem como o período de consulta e publicitação, tendo o prazo mínimo de 22 dias (artigo 14º/1/3 DL 285/2007).Tanto quanto se apurou, essa consulta pública não existiu. Quais as consequências? A preterição de audiência pública dos interessados (direito constitucionalmente garantido pelo artigo 267º/5 CRP e princípio administrativo central – artigo 8º Código de Procedimento Administrativo) trata-se de um vício de procedimento, de tal modo grave, que inquina a validade da actuação administrativa. Citando as opiniões de Vasco Pereira da Silva e Sérvulo Correia, “quer pela via da qualificação do direito de audiência como direito fundamental, quer pela via dos direitos fundamentais afectados pelas actuações administrativas terem de resultar de um procedimento participado e em que os privados seus titulares sejam ouvidos, quer ainda pela conjugação de ambas as perspectivas, chegamos à conclusão de que uma decisão administrativa praticada sem a audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do artigo 133º/2/d) CPA”.
3. Do Plano de Pormenor Municipal1 – De acordo com o artigo 3º/1/a)b) DL 232/2007, o Plano de Pormenor de Monte dos Vendavais estaria sujeito a avaliação de impacto ambiental estratégica: trata-se de um plano elaborado por autoridades locais (artigo 2º/b)i), que não respeita à defesa nacional ou à protecção civil (artigo 2º/b)ii), para o sector da energia (artigo 3º/1/a), com eventuais efeitos numa zona de protecção especial (artigo 3º/1/b).2 – Porém, tal informação é, aqui, irrelevante, uma vez que a avaliação de impacto ambiental estratégica não prejudica a aplicação do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos (artigo 1º/2 DL 232/2007).4. Do PIN+1 – A CAA-PIN (art. 2º/2 DL 285/2007) apresentou o projecto de instalação do parque eólico de Monte dos Vendavais como proposta de classificação como PIN+ aos ministros competentes (art. 5º/1 DL 285/2007).2 – A classificação como PIN+ está dependente da cumulação de um conjunto de requisitos:a) Tem de ser PIN (art. 1º/2 DL 174/2008)Tem de comprovar a compatibilidade com a Rede Natura. Trata-se de matéria contradita, a provar em juízo.b) Reunir os requisitos do artigo 2º/3 DL 285/2007.3 – O artigo 8º DL 285/2007 explicita em que se traduz o regime especial dos projectos PIN+. No caso vertente, são particularmente importantes os seguintes pontos:e) Obrigatoriedade de definição do âmbito do EIA nos casos em que o projecto esteja abrangido pelos Anexos 1 e 2 do DL 69/2000 (que é o caso);f) Período único de consulta pública;c) Tramitação simultânea dos procedimentos administrativos;l) Aprovação de resolução do Conselho de Ministros exprimindo, em termos definitivos, a concordância do Governo com o projecto.4 – Sendo assim, a Sísifo, SA deveria ter apresentado à autoridade de AIA (no caso, a direcção regional do ambiente – artigo 7º/1/b) DL 69/2000) proposta de definição do âmbito do EIA, contendo uma descrição sumária do tipo, características e localização do projecto, sendo acompanhada de uma declaração de intenção de o realizar (artigo 11º/1/2 DL 69/2000), por força do artigo 16º DL 285/2007.5 – De acordo com o artigo 12º DL 285/2007, todos os procedimentos legais e regulamentares da responsabilidade da administração central e que sejam necessários para a concretização do projecto PIN+ correm em simultâneo. Sendo assim, o requerimento para classificação como PIN+ e o pedido de dispensa de AIA correm simultaneamente, sendo os respectivos requerimentos entregues em conjunto à CAA-PIN que, depois, remete o pedido de dispensa de AIA à entidade competente (artigo 18º/1 DL 285/2007).6 – Porém, todos estes problemas acabam por ser sanados devido ao decorrer do prazo previsto no artigo 6º/2 DL 285/2007, que confere um prazo de 15 dias a contar da recepção da proposta da CAA-PIN (artigo 5º/1) para a emissão de despacho conjunto dos ministros responsáveis pelas áreas do ambiente, do ordenamento do território e desenvolvimento regional e da economia, bem como dos demais ministros competentes em razão da matéria (artigo 6º/1). Tanto quanto sabemos, a Administração Central nada disse a respeito da classificação como PIN+, apenas “o Governo aprovou, através de resolução do Conselho de Ministros, a dispensa de avaliação de impacto ambiental”, mantendo o silêncio quanto ao pedido para classificação como PIN+.7 – Sendo assim, parece que estamos perante uma situação de indeferimento tácito quanto ao pedido para classificação como PIN+, de acordo com o artigo 6º/2 DL 285/2007.
5. Da licença ambiental1 – De acordo com os artigos 3º/1 e 2º/h) do DL 173/2008, a instalação do parque eólico de Monte dos Vendavais não se encontra sujeita a licença ambiental.
6. Outros pontosQuanto à Petição Inicial de João Siroco:De acordo com o artigo 11º do CPTA, seria obrigatória a constituição de advogado.Estaremos, assim, perante uma excepção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e que dá lugar à absolvição da instância (artigos 493º/2 e 494º/h) do Código do Processo Civil ex vide artigo 1º do CPTA).João Siroco vem pedir “a nulidade da licença de um projecto”. Ora, nesta caso, e como já demonstrámos supra, não há lugar à licença ambiental (artigo 3º/1 e artigo 2º/h) do DL 173/2008). É, portanto, inteligível o pedido do autor. Sendo assim, a petição inicial será inepta por força do artigo 193º/2/a) do CPC ex vide artigo 1º do CPTA, sendo nulo o processo instaurado por João Siroco (artigo 193º/1 do CPC).
7. Conclusões1 – A instalação do parque eólico de Monte dos Vendavais não foi classificada como PIN+, em resultado de indeferimento tácito por decurso do prazo de 15 dias para emissão de despacho conjunto que efectuasse a classificação (artigo 6º/2 DL 285/2007).2 – A decisão de dispensa de AIA viola o disposto no artigo 3º/1 DL 69/2000: não estamos perante “circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas”.3 – Não obstante a violação do artigo 3º/1, em caso de dispensa de AIA haveria sempre lugar a consulta pública dos interessados (artigo 14º DL 69/2000, ex vide artigo 3º/9 DL 69/2000).4 – Deveria ter havido lugar a AIA, com todo o procedimento que lhe está implícito, incluindo a consulta pública dos interessados.5 – A preterição da consulta pública pelos interessados viola claramente o direito de participação dos particulares na gestão da administração consagrado no artigo 267º/1 CRP. Podemos mesmo entender que acaba por determinar a violação do direito à audiência prévia e, consequentemente, ao ambiente, direito fundamental consagrado no artigo 66º/1 CRP.6 – Posto isto, mais não se pode determinar além da invalidade e consequente nulidade de todas as aprovações, autorizações, decisões ou licenças da responsabilidade da administração central que levem à concretização do projecto, por força do artigo 133º/2/d) CPA.”


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Colhidos os vistos legais , cumpre decidir:

DOS FACTOS ASSENTES:

a) A Sísifo, SA, é uma empresa que tem por objecto a produção de energia eólica;

b) Pretende instalar um parque eólico no Município de Vilar de Brisa do Mar;

c) O parque eólico em questão seria composto por 15 torres de produção de energia;

d) Decorreram negociações informais entre a empresa Sísifo, SA e o Presidente da Câmara Municipal;

e) Na sequência das negociações solicitou-se ao Governo que o projecto fosse considerado não só PIN +, como dispensada a Avaliação de Impacte Ambiental;

f) Houve uma Avaliação de Impacte Ambiental Estratégica relativa ao Plano de Pormenor de Monte de Vendavais realizada recentemente;

g) Decorridos quatro meses da proposta de classificação do projecto como PIN+, a Avaliação de Impacte Ambiental foi dispensada por Resolução do Conselho de Ministros n.º 95/2009, de 1 de Abril;

h) Passados dois dias da publicação da Resolução na II parte do Diário da República, o Presidente da Câmara de Vilar de Brisa do Mar emitiu alvará avalizador do início das obras;

i) Foi devidamente provada em instância que a área referida comporta um ecossistema rico em avifauna, sendo que as espécies mais afectadas são o gaio, o peneireiro, a águia imperial ibérica, o bufo-real e a garça-branca-grande;

j) Foi igualmente provado que estas espécies não serão drasticamente afectadas com a construção das torres eólicas não se prejudicando a sua reprodução nem os seus habitats naturais;

k) A partir da análise dos estudos ambientais, hidrológicos e geológicos, concluiu-se, também, que não existe perigo concreto para a desflorestação;

l) Houve dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental do projecto de construção das torres eólicas;

m) A instalação do parque eólico não foi igualmente sujeita a licença ambiental.

DO DIREITO:

A) Da Legitimidade das Partes

Trata-se de uma acção administrativa especial, com vista à impugnação de acto administrativo, sendo que se encontra respeitada a legitimidade activa quanto aos Autores Emílio Brontë, João Siroco e “Os Binóculos Felizes” nos termos do artigo 55º/1/a) c) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na medida em que hajam sido hipoteticamente lesados nos seus direitos legalmente protegidos.
A legitimidade passiva, prevista artigo 57º CPTA, está igualmente preenchida processualmente em relação a todos os demandados.

B) Do Patrocínio Judiciário

O A. João Siroco apresentou-se em juízo, sem a presença de representante legal, conforme obriga o nº 1, do artigo 11º, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, contaminando a sua petição, por falta de um pressuposto processual – o patrocínio judiciário.

C)Da Rede Natura 2000:

A Rede Natura 2000 resulta das Directivas nº 79/409/CEE (Directiva das aves) e nº 92/43/CEE (Directiva dos habitats) e tem por objectivo “ contribuir para assegurar a biodiversidade através da conservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens no território europeu dos Estados-membros em que o Tratado é aplicável”.
As Directivas aplicam-se, efectivamente, em Portugal, dado que este é um Estado-membro.
Para o cumprimento das referidas Directivas Portugal Transpô-las pelos Decretos-Lei nº 140/99 de 24 de Abril e nº 49/2005 de 24 de Fevereiro.
Zona de Protecção Especial (ZPE) é segundo o disposto do artigo 3 do Decreto-Lei nº 49/2005 “ uma área de importância comunitária no território nacional em que são aplicadas as medidas necessárias para a manutenção ou restabelecimento do estado de conservação das populações de aves selvagens inscritas no Anexo A-I dos seus habitats, bem como das espécies de aves migratórias não referidas neste anexo e cuja ocorrência no território nacional seja regular”.
Da análise do Anexo A-I concluímos que Ribeira do Verde Gaio não consta da listagem nele contida e que concomitantemente não é considerada uma ZPE. Sendo que, também, não são ZPE’s o Município de Vilar de Brisa de Mar nem o lugar de Monte dos Vendavais.
Deste modo, nenhuma das referidas localidades fazem parte da Rede Natura 2000 pois não são classificadas como ZPE’s.

D) Do PIN+

1. A CAA-PIN (art. 2º/2 DL 285/2007) apresentou o projecto de instalação do parque eólico de Monte dos Vendavais, propondo a classificação como PIN+ aos ministros competentes (art. 5º/1 DL 285/2007).
2. Aludimos, antes de tudo, ao facto de a criação deste procedimento vir dar resposta a obstáculos de ordem económica, como são os chamados “custos de contexto”: “descomplexificando”, o que resulta num maior incentivo à actividade empresarial e criando práticas de avaliação sistemática de impacto. Desta forma, apostar-se-á no aceleramento do desenvolvimento económico e na criação de postos de trabalho.
3. A classificação como PIN+ depende, como doutamente referiram as Exmªs Magistradas do MP, da cumulação dos requisitos enunciados pelo artigo 1º do DL 174/2008, os quais se encontram preenchidos, como bem se demonstrou nas conclusões precedentes.
4. O artigo 8º DL 285/2007 descreve o regime especial dos projectos PIN+, relevan te para o caso.
5. A Sísifo, SA apresentou, nestes termos, deveria ter apresentado à autoridade de AIA e não ao Conselho de Ministros (no caso, a direcção regional do ambiente – artigo 7º/1/b) DL 69/2000) proposta de definição do âmbito do EIA, contendo uma descrição sumária do tipo, características e localização do projecto, sendo acompanhada de uma declaração de intenção de o realizar (artigo 11º/1/2 DL 69/2000), por força do artigo 16º DL 285/2007.
6. De acordo com o artigo 12º DL 285/2007, todos os procedimentos legais e regulamentares da responsabilidade da administração central e que sejam necessários para a concretização do projecto PIN+ correm em simultâneo. Sendo assim, o requerimento para classificação como PIN+ e o pedido de dispensa de AIA correm simultaneamente, sendo os respectivos requerimentos entregues em conjunto à CAA-PIN que, depois, remete o pedido de dispensa de AIA à entidade competente (artigo 18º/1 DL 285/2007).
7. Estes problemas acabam por ser sanados devido ao decorrer do prazo previsto no artigo 6º/2 DL 285/2007, que confere um prazo de 15 dias a contar da recepção da proposta da CAA-PIN (artigo 5º/1) para a emissão de despacho conjunto dos ministros responsáveis pelas áreas do ambiente, do ordenamento do território e desenvolvimento regional e da economia, bem como dos demais ministros competentes em razão da matéria (artigo 6º/1). Tanto quanto sabemos, a Administração Central nada disse a respeito da classificação como PIN+, apenas “o Governo aprovou, através de resolução do Conselho de Ministros, a dispensa de avaliação de impacto ambiental”, mantendo o silêncio quanto ao pedido para classificação como PIN+.
8. Houve, pois, indeferimento tácito quanto ao pedido para classificação como PIN+, de acordo com o artigo 6º/2 DL 285/2007.
9. Por fim, cabe lembrar que este indeferimento tácito nada releva para o juízo de licitude da instalação de que viemos falando, já que não interfere com a sujeição ou não a AIA.


E) Da Avaliação de Impacte Ambiental:

1. A Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) é um instrumento preventivo da política de ambiente e do ordenamento do território que visa aprovar as consequências sobre o ambiente que os projectos públicos e privadas possam vir a provocar;
2. O principal objectivo do processo de Avaliação de Impacte Ambiental é fornecer aos decisores informação sobre as implicações ambientais relevantes de determinadas acções propostas, assim como sugerir alterações de acções com o objectivo de eliminar ou minimizar os impactes negativos irremediáveis e potenciar os impactes positivos, antes da decisão ser tomada;
3. O artigo 2.º alínea e) do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro consagra o conceito de Avaliação de Impacte Ambiental;
4. Estão sujeitos ao processo de Avaliação de Impacte Ambiental os projectos incluídos nos Anexos I e II do Decreto-Lei n.º 197/2005;
5. Nos termos do artigo 1.º n.º3 alínea b) do Decreto-Lei n.º 197/2005, estão sujeitos a Avaliação de Impacte Ambiental os projectos tipificados no Anexo II, logo a construção de um parque eólico com 15 torres de produção de energia integra a alínea i) do respectivo Anexo;
6. A alínea i)-3 do Anexo II dispõe que estão sujeitos a Avaliação de Impacte Ambiental os parques eólicos com 20 ou mais torres ou localizados a menos de 2 Km de outros parques similares, bem como os parques eólicos com 10 ou mais torres situados em áreas sensíveis;
7. “Áreas sensíveis” serão as abrangidas pela letra do artigo 2.º alínea b) do Decreto-Lei n.º 197/2005;
8. A área em causa faz parte da Rede Natura 2000 cujo regime jurídico consta do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 49/2005;
9. Segundo o previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 49/2005 “A Rede Natura 2000 é a rede ecológica de âmbito europeu que compreende as áreas classificadas como ZEC e as áreas classificadas como ZPE”;
10. De acordo com o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 49/2005 uma ZPE é “uma área de importância comunitária no território nacional em que são aplicadas as medidas necessárias para a manutenção ou restabelecimento do estado de conservação das populações de aves selvagens inscritas no Anexo I e dos seus habitats, bem como das espécies de aves migratórias não referidas neste Anexo e cuja ocorrência no território nacional seja regular”;
11. Do referido diploma constam no artigo 6.º os elementos necessários a verificar para classificar uma área como ZPE;
12. Da lista das zonas de protecção especial do artigo 22.º não se encontram incluídos a Ribeira do Verde Gaio e o Vilar de Brisa do Mar, sito em Monte de Vendavais;
13. É demonstrado com o exposto que a Ribeira de Verde Gaio não é uma ZPE;
14. Não se tratando de uma ZPE não há qualquer obrigatoriedade em sujeitar o projecto de construção de 15 torres eólicas a Avaliação de Impacte Ambiental pelo artigo 1.º n.º3 alínea b) e Anexo II do Decreto-Lei n.º 197/2005;
15. Fica, deste modo, excluída a obrigatoriedade da sujeição da Avaliação de Impacte Ambiental de todos os projectos de aproveitamento de energia eólica para produção de energia com menos de 20 torres;
16. Não estamos perante uma situação que se enquadra “em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas” (artigo 3.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/2005), na medida em que não havendo obrigatoriedade, não haverá na correspondente situação uma dispensa do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental;
17. O Conselho de Ministros na sua Resolução n.º 95/2005, de 1 de Abril não tomou em atenção o facto da área não ser uma ZPE;
18. Desta forma, a dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental foi aprovada pelo Governo de acordo com o disposto no artigo 3.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/2005;
19. A aprovação de dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental ocorreu apenas passados quatro meses da apresentação do pedido do Governo pela autoridade da AIA;
20. De acordo com o artigo 3.º n.º7 do mesmo diploma, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e o Ministro da tutela teriam um prazo de 20 dias para decidirem do pedido de dispensa;
21. O prazo não foi devidamente cumprido, logo haveria indeferimento tácito como consagra o artigo 3.º n.º 11 do mencionado diploma;
22. Mesmo que fosse admitida a necessária sujeição do projecto a Avaliação de Impacte Ambiental, a posterior aprovação da dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental por resolução do Conselho de Ministro não impediria que houvesse revogação do indeferimento com efeitos para o futuro;
23. O Plano Pormenor de Monte de Vendavais, que previa a instalação de um parque eólico naquela zona, já havia sido submetido a uma Avaliação de Impacte Ambiental Estratégica por força do artigo 3.º n.º 1 alínea a) e b) do Decreto-Lei n.º 232/2007, de 15 de Junho;
24. Ainda assim, a existência de Avaliação de Impacte Ambiental Estratégica não torna desnecessária a Avaliação de Impacte Ambiental de projectos (artigo 1 n.º2 do Decreto-Lei nº 232/2007), subscrevendo, pois, integralmente, a posição assumida pelo MP quanto a esta matéria;

F) Da Licença Ambiental

1. A licença ambiental é “a decisão escrita que visa garantir a prevenção e o controlo integrados da poluição proveniente das instalações abrangidas pelo presente Decreto-Lei, estabelecendo as medidas destinadas a evitar, ou se tal não for possível, a reduzir as emissões para o ar, a água e o solo, necessária da exploração dessas instalações” como prevê o artigo 2.º alínea i) do Decreto-Lei n.º 173/2008, de 26 de Agosto;
2. De acordo com os artigos 3.º n.º1 e n.º 2 alínea h) do Decreto-Lei n.º 173/2008 a instalação do parque eólico de Monte de Vendavais não se encontra sujeita a licença ambiental.
3. Ainda que houvesse sujeição a licença, resta acrescentar que a petição inicial do A. João Siroco se revela inepta devido à ininteligibilidade do pedido: de facto, o acto administrativo a impugnar seria a decisão que permitiu instalar tais torres fornecedoras de energia eólica e não a licença, por sinal, inexistente.


Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da 2ª Secção do STA negar provimento ao recurso contencioso interposto pelos AA.

Custas pelo Recorrente. Lisboa, 26 de Setembro de 2009.