Parecer Ministério Público subturma 11

Exmos. Senhores Doutores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo

A Procuradora da República junto deste Tribunal, notificada nos termos do artigo 85º CPTA, 3º nº1 do Estatuto do Ministério Público e 219º da CRP, para se pronunciar sobre o mérito da causa, vem dizer o seguinte:

I. Quanto à classificação do projecto como PIN+:

O Decreto-Lei 285/2007, de acordo com o seu preâmbulo, visa promover a «simplificação da legislação e dos procedimentos em áreas centrais à actividade das empresas, bem como desenvolver práticas de avaliação sistemática do seu impacto, como forma de acelerar o desenvolvimento económico e de aumentar o emprego». Assim é conferido um regime especial, ditado por razões de celeridade e desburocratização, a todos os projectos reconhecidos como de potencial interesse nacional classificados como de importância estratégica, doravante PIN+.
Estabelece o supra citado diploma, artigo 2º nº2, que apenas são susceptíveis de classificação como projectos PIN+ os que para esse efeito sejam propostos pela Comissão de Avaliação e Acompanhamento dos Projectos PIN (CAA-PIN) e que preencham cumulativamente os requisitos do nº3 do preceito em análise.
O artigo 18º impõe que seja simultaneamente apresentado o requerimento de dispensa de AIA quando este é pretendido pelo interessado, como teve lugar no caso em apreço.
Nos termos do artigo 5º do mesmo diploma a CAA-PIN tem 30 dias para apresentar a proposta de classificação aos ministros competentes, tendo depois os ministros citados no nº1 do artigo 6º, 15 dias para, por despacho conjunto, classificar o projecto como PIN+.
No caso sub judice o governo limitou-se a emitir declaração de dispensa de avaliação de impacte ambiental (doravante AIA), assim não parece estar preenchido o nº2 do artigo 6º, que exige, sob pena de indeferimento, declaração expressa de classificação deste tipo de projectos, o que se impõe por força do princípio da prevenção em matéria ambiental.
Como tal, caso estejam reunidos os pressupostos dos artigos 2º nº3 e 3º não podemos considerar esta omissão como uma resposta definitiva por parte da administração, tendo o interessado o direito de exigir judicialmente uma decisão expressa ( artigo 166º CPTA ).
Acresce a isto que a competência para a decisão desta classificação pertence aos ministros referidos no artigo 6º nº1 e não ao Concelho de Ministros. Tanto o Conselho de Ministros como cada Ministro configuram órgãos autónomos, com diferentes atribuições, uma atribuição de determinado ministro não pode ser exercida pelo Conselho de Ministros. Nestes termos, aquela resolução do Conselho de Ministros, mesmo que fosse favorável à classificação como PIN+ seria nula por padecer do vício de incompetência absoluta (artigo 133/2 b) CPA).

II. Quanto à dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental

A avaliação de impacte ambiental (AIA) enquanto procedimento administrativo especial privativo do direito do ambiente, visa prevenir possíveis lesões futuras do meio ambiente, mormente pela avaliação autónoma das repercussões ambientais de um dado projecto num momento prévio ao seu licenciamento, dando cumprimento a dois princípios fundamentais da política de ambiente: o princípio da prevenção e o princípio da participação dos cidadãos. Assim, nos termos do Decreto-Lei 69/2000 de 3 de Maio que o regula, constitui uma forma privilegiada de promover o desenvolvimento sustentável, pela gestão equilibrada dos recursos naturais, assegurando a protecção da qualidade do ambiente e da própria vida humana. Através deste meio pretende-se integrar a componente ambiental num estágio precoce do processo decisório, quando é ainda possível com menores custos reformular o projecto, de modo a evitar consequências gravosas para o ambiente.
O âmbito de aplicação do procedimento administrativo de AIA abrange todos os projectos públicos e privados susceptíveis de produzir efeitos significativos no ambiente, de acordo com o artigo 1º nº1 do citado diploma.
Pela conjugação da alínea b) do nº 3 do artigo em análise com o ponto 3 alínea i) do anexo II verificamos que estão sujeitos a AIA os parques eólicos com mais de 10 torres sitos em zonas sensíveis. O projecto em questão não só incide sobre uma área da Rede Natura 2000, sendo por isso considerada uma zona sensível, artigo 2º a) ii), como deverá ter 15 torres, assim sendo não há duvida de que é um projecto que exige a AIA.
A denominada “Rede Natura 2000” constitui uma rede ecológica de âmbito europeu que visa assegurar a biodiversidade através da conservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens, sendo composta por conjunto de sítios e áreas de importância comunitária, geograficamente delimitados, e classificados como “zonas especiais de conservação” (ZEC) ou como “zonas de protecção especial” (ZPE).
Os sítios e áreas integrados na Rede Natura 2000, situados em território nacional, ficam sujeitos à disciplina jurídica constante do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 49/2005, de 24 de Fevereiro. Por força do disposto no nº1 alínea o) do artigo 3º, ZPE será «uma área de importância comunitária no território nacional em que são aplicadas as medidas necessárias para a manutenção ou restabelecimento do estado de conservação das populações das espécies de aves selvagens inscritas no anexo A-I e dos seus habitats;». A criação das ZPE responde à necessidade particular de defesa das aves mencionadas no anexo A-1 do DL 140/99, bem como das aves migratórias cuja frequência no território nacional seja regular, por forma a evitar alterações nessas áreas com impactes negativos significativos sobre as condições de sobrevivência daquelas espécies. E deste modo, a criação das zonas de protecção especial, através do DL 140/99, corresponde à introdução no direito interno da regulação exigida pela Directiva 79/409/CEE, mais conhecida por “ Directiva Aves ”. De harmonia com o regime legal referido e com a lista e critérios do anexo II da Directiva 97/11/CE, bem como do diploma que efectuo a respectiva transposição, DL 69/2000, de 3 de Maio, designadamente o último item do nº 3 do anexo II, projectos abrangidos pelo nº 2 do artigo 1º que inclui os aproveitamentos eólicos de energia com vinte ou mais torres ou mais de dez torres em áreas sensíveis, há reconhecidamente lugar a avaliação de impacte ambiental para a acção pretendida naquela área. E igualmente deve ser objecto de avaliação de incidências ambientais, já que tal imposição decorre do n.º 1 do artigo 10.º DL 140/99.
A avaliação das incidências ambientais do projecto em causa seguirá os termos previstos no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro ([1]).
De tudo isto resulta, em síntese, que, por força do regime jurídico da Rede Natura 2000, a construção / instalação parque eólico em causa apenas poderá ser licenciado uma vez verificadas, cumulativamente, duas condições:
i. obtenção de parecer favorável do ICNB, por força do estatuído no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 140/99;
ii. obtenção de Declaração de Impacte Ambiental (DIA) favorável, ou condicionalmente favorável, por força da aplicação dos n.º 1 e 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 140/99, em conjugação com o disposto no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 69/2000.
Para além deste diploma importa, ainda, ter presente a Resolução do Conselho de Ministros n.º 115-A/2008, de 21 de Julho, que aprovou o “Plano Sectorial da Rede Natura 2000”.
Tal plano, possuindo força vinculativa por via da sua integração na categoria dos instrumentos de gestão territorial, previstos no Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 316/2007, de 19 de Setembro, igualmente estabelece diversas orientações relevantes para a gestão das áreas e sítios da Rede Natura 2000.
O artigo 10º do DL 140/99 permite que, apesar de se ter concluído na AIA, ou análise de incidências ambientais, que um projecto implica impactes negativos numa ZPE ou outra área protegida, na ausência de solução alternativa e ocorrendo razões imperativas de interesse público, atendendo ainda aos condicionamentos traçados naquele dispositivo, seja declarada, em despacho conjunto do Ministro do Ambiente e do Ministro competente em razão da matéria, a excepção à inviabilidade da execução do projecto, autorizando-o.

O facto de o Plano Pormenor de Montes dos Vendavais prever uma instalação ambiental do género tendo este sido sujeito a Avaliação Ambiental Estratégica, doravante AAE, não preclude a necessidade de AIA deste parque eólico em concreto.
Com efeito, a AAE a que estão sujeitos os Planos de Pormenor (Decreto-Lei 232/2007) assume funções bem distintas da AIA:
A AAE assume como objectivo principal incorporar uma série de valores ambientais no procedimento de tomada de decisão sobre planos e programas, durante a sua elaboração e antes da sua aprovação. Assegura uma visão estratégica e uma perspectiva alargada em relação às questões ambientais através da integração global das considerações biofísicas, económicas, sociais e políticas relevantes que possam estar em causa, num quadro de sustentabilidade. Por sua vez a AIA é um instrumento preventivo da política de ambiente e do ordenamento do território que permite assegurar que as prováveis consequências sobre o ambiente de um determinado projecto de investimento sejam analisadas e tomadas em consideração no seu processo de aprovação. Enquanto a primeira se traduz numa análise mais genérica, a segunda consubstancia uma avaliação concreta do projecto de execução. Assim, nunca seria suficiente a avaliação de uma mera previsão genérica da possibilidade de “um parque daquele género naquela localização”. O que tem de ser objecto de AIA é o projecto em concreto, com todas as suas componentes individualizadoras. Isto mesmo está expressamente previsto no artigo 13º nº 1 do DL 232/2007, que faz apelo a uma avaliação do exacto projecto que se tem em vista, e não de um qualquer projecto potencial.
Como já verificamos, este é um projecto que em princípio terá de ser sujeito a AIA, no entanto, o DL 69/2000 contém uma cláusula aberta que prevê a possibilidade de dispensa da mesma em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas (artigo 3º). Esta cláusula, independentemente da larga margem de liberdade concedida ao governo, deve ser lida em termos restritivos, uma vez que a leitura ampla deste preceito levaria à dispensa desta crucial avaliação em projectos que a ela estão obrigatoriamente sujeitos, o que poderia ter consequências muito gravosas para o ambiente. Assim apela-se a uma ponderação de interesses, interesse público na preservação do ambiente e o interesse público nas instalações de energias renováveis, orientada pelos princípios que regem a Administração, na medida em que só pelo simples facto de se tratar de local integrado na Lista Nacional de Sítios não significa que de forma automática se opte pelo parecer negativo sem valorar as condições concretas. Aliás, tais mais valias ambientais proporcionadas pelos parques eólicos têm vindo a ser reconhecidas, nos últimos anos, pela legislação nacional (leia-se o DL 225/2007 que uniformiza a disciplina legal sobre esta matéria) e comunitária.
Mesmo que, contrariamente ao que vimos defender, considerássemos verificadas as tais circunstâncias excepcionais exigidas, o acto de dispensa de AIA deveria ser obrigatoriamente fundamentado de maneira adequada, a fim de garantir uma protecção jurídica e eficaz do ambiente e dos direitos dos próprios cidadãos, só assim poderia o público apreciar a legalidade dessa decisão.
A competência para esta dispensa cabe aos ministros referidos no artigo 3º nº7 e não ao Concelho de Ministros. Como já foi dito, tanto o Conselho de Ministros como cada Ministro configuram órgãos autónomos, com diferentes atribuições, uma atribuição de determinado ministro não pode ser exercida pelo Conselho de Ministros. Assim sendo, a resolução do Concelho de Ministros sobre a dispensa de AIA é nula, por padecer do vício de incompetência absoluta (artigo 133/2 b) CPA).

III. Quanto à licença ambiental:

O regime da licença ambiental, constante do Decreto-Lei 173/2008, visa a prevenção e controle da poluição proveniente de certas actividades através do estabelecimento de medidas adequadas a evitar ou reduzir o seu impacto negativo para o ambiente. O que não é o caso das torres eólicas. Tal decorre de uma leitura conjugada do artigo 3º, o artigo 2º alínea h), e o anexo I, que fixam o âmbito de aplicação do diploma.
É de referir que no actual regime o licenciamento ambiental não é condição da instalação de qualquer projecto mas sim do início da sua exploração (artigo 9º), sendo assim, mesmo que este projecto devesse ser alvo de licença ambiental, as torres poderiam ser instaladas antes da sua emissão, estando apenas vedado início do seu funcionamento até a mesmo ser concedida.

IV. Quanto ao licenciamento pelo Presidente da Câmara:

À luz do artigo 20º do Decreto-Lei 69/2000 o acto de licenciamento de um projecto sujeito a AIA só pode ser praticado após DIA favorável ou parcialmente favorável, e no nº3 do mesmo artigo é cominado com a nulidade qualquer acto praticado contra o disposto no nº1.
Ora, como já verificamos este projecto está sujeito a AIA, não tendo sido emitida DIA favorável ou parcialmente favorável, sendo assim nulo o alvará concedido pelo Presidente da Câmara (artigo 20º nº3).
Acresce que mesmo que não tivesse sido violado este artigo, poderia estar em causa um vício de incompetência relativa para a prática daquele acto de licenciamento, que gera a anulabilidade do acto (artigo 135º CPA), já que a competência para licenciar a instalação deste parque é da Câmara Municipal de Vilar de Brisa do Mar, nos termos do artigo 64º nº 5 da Lei das Autarquias Locais. Esta competência pode no entanto ser delegada no Presidente da Câmara (artigo 65º LAL), deixando assim de existir este vício de incompetência relativa, mas subsistindo a nulidade imposta pelo artigo 20º nº3 Decreto-Lei 69/2000.

V. Quanto à falta de audiência dos interessados:

A participação dos interessados nos procedimentos administrativos tem importantes funções de legitimação e melhoria da decisão administrativa final, além de antecipar a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos. Com vista a esta participação o CPA contempla nos seus artigos 100º e ss. a audiência dos interessados, que dá cumprimento a dois grandes princípios gerais da actividade administrativa: o princípio da colaboração da administração com os interessados (artigo 7º nº1 b) CPA) e o princípio da participação (artigo 8º CPA).
Acresce que esta exigência de audiência prévia, além de ser uma concretização do princípio da democracia participativa (artigo 2º in fine CRP), está mesmo contemplada expressamente na Lei Fundamental , no artigo 267º nº5.
Através deste mecanismo é então assegurado aos interessados o direito de participarem na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, consequentemente sobre o orgão decisor impende não apenas a obrigação de notificação dos mesmos, mas também obrigação de ponderar os seus argumentos (embora não sejam vinculativos).
Sendo o Sr. João Siroco dono de alguns terrenos nas imediações do futuro parque eólico é obviamente tido como interessado para efeitos do artigo 100º CPA, quanto mais não fosse devido ao potencial incómodo, tanto físico como psicológico (estudos recentes vêm revelar as implicações negativas deste tipo de ruído, nomeadamente a possibilidade de desenvolver uma doença acustico-vibratória ) causado pela proximidade de tal empreendimento, nestes termos devia ter sido notificado para ser ouvido. Esta disposição – conforme tem vindo a defender a jurisprudência e a doutrina – constitui não só uma manifestação do princípio do contraditório como também um princípio estruturante da actividade administrativa, pois é através dela que se dá a « a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito » ( artigo 267 nº 5 da CRP) e, dessa forma, se permite ao destinatário do acto participar e influenciar a formação da vontade da Administração . Pelo que a audiência apenas poderá ser dispensada nos casos excepcionais do artigo 103º CPA, ora, no caso dos autos, inexiste razão para que a mencionada formalidade fosse dispensada. Desde logo porque, não se estava perante uma decisão urgente ou uma decisão cuja execução ou utilidade pudesse ser comprometida pela realização da audiência.
Resulta do exposto que a falta de audiência dos interessados torna a decisão de permitir a construção do parque inválida. Quanto às consequências desta preterição a doutrina diverge: para os Professores Sérvulo Correia e Vasco Pereira da Silva, a decisão será nula, uma vez que, considerado o direito subjectivo público de participação procedimental que a realização da audiência dos interessados concretiza um direito fundamental atípico, de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, a sua violação preencheria a previsão da alínea d) do nº 2 do artigo 133º do CPA ( cfr artigo 17º da CRP) .Contrariamente, vêm os Professores Freitas do Amaral e Pedro Machete defender a aplicação das regras da anulabilidade enquanto regime geral dos actos administrativos inválidos. Tendo como melhor entendimento o propugnado pelos primeiros autores, sustentamos a nulidade do procedimento em causa.

VI. Quanto à falta de informação ambiental:

Constitui pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial que o direito à informação consagrado no artigo 268º nº1 e 2 da Constituição é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e subordinado ao mesmo regime (artigo 17º e 18º CRP). Este direito enquanto corolário do princípio democrático assume-se como um instrumento privilegiado de efectivação do princípio da participação e de controle social do poder político.
O referido direito, cuja tutela é concretizada nos artigos 61º a 65º CPA, comporta duas vertentes distintas: o direito de informação sobre o andamento dos processos em que o requerente seja interessado e sobre as resoluções definitivas que neles tenham sido tomadas, e o direito de acesso aos registos e arquivos administrativos à margem de qualquer procedimento, decorrente do princípio da administração aberta.
Por força dos imperativos constitucionais e comunitários nesta matéria, surge a Lei 19/2006 de 12 de Junho (LAIA), que regula o acesso à informação ambiental garantindo eficazmente o princípio da transparência na actuação administrativa, e de alguma forma, a responsabilização das decisões da mesma.
Quanto ao acesso à informação vem o artigo 6º da referida lei impor a disponibilização da informação a qualquer requerente sem precisar de justificar o seu interesse desde que realize o pedido nos termos do nº 2 e do artigo 8º. Uma vez feito o pedido o requerente tem o direito a obter uma resposta por parte da administração, no prazo de 10 dias (artigo 9º). Todavia há que atentar às causas justificativas de indeferimento plasmadas no artigo 11º, que atendendo às circunstâncias do caso não se parecem verificar.
Assim, não caindo a situação no artigo 11º, nem havendo nenhum valor de ordem superior que justifique a restrição deste direito fundamental seria legítimo ao particular tomar as medidas necessárias a efectivar o seu direito estando abertas quer a via graciosa através da queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (artigo 16º da Lei de Acesso aos Documentos da Administração), quer a via contenciosa, através da intimação da administração à prestação das informações devidas.

VII. Conclusão

Pelo exposto, entende-se merecer provimento a presente acção nao tendo o projecto sido classificado como PIN+ nem dispensado de AIA, sendo nulo o licenciamento pelo Presidente da Câmara e tendo sido violados o direito à informação ambiental e de audiência prévia, nao devendo no entanto o projecto estar sujeito a licença ambiental.

As magistradas do Ministério Público,
Maria Silva
Maria Sacadura
Catarina Lima