SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
EXMO. SENHOR JUÍZ DE DIREITO DO
SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
"Os binóculos felizes" – Associação de observadores de pássaros, pessoa colectiva constituída como ONGA, nº 500293724, com sede na Av. Roda dos ventos, nº112, monte dos vendavais, 1234-118 Vilar de Brisa do Mar, matriculada na conservatória do registo comercial de vilar de brisa do mar sob o nº 00279/550201.
Nos termos do art.º9 nº2 e 55 nº1 c) do CPTA, artº52 da CRP, artº9 nº1 da lei nº35/98 de 18 de Julho, tem legitimidade activa para,
Intentar e fazer seguir contra,
Sísifo, S.A., pessoa colectiva n.º 00001869, com sede na Rua da Trovoada, n.º 48, 1649-041 Lisboa;
O Presidente da Câmara Municipal de Vilar de Brisa do Mar, na pessoa de Bonifácio Caruncho Gervásio Luvinhas, com domicílio profissional na Praça da República, n.º 7, 1234-118 Vilar de Brisa do Mar;
Conselho de Ministros, Rua Professor Gomes Teixeira
1350-265 Lisboa
Nos termos dos art.º 10 e 57 do CPTA, que lhes atribui legitimidade passiva,
ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUGNAÇÃO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
DOS FACTOS:
1º
No dia 14 de Junho de 1998, foi emitida uma DIA favorável referente à avaliação de impacte ambiental (AIA) do Plano de Pormenor (PP) de Monte Dos Vendavais.
2º
A R. Sísifo, S.A. (R.1), iniciou negociações com o R. Presidente da Câmara Municipal de Vilar de Brisa do Mar (R2), a Julho de 2008, para instalação de um parque eólico com 15 torres de produção de energia no município de Vilar de Brisa do Mar. O presidente da R1 é parente no segundo grau da linha colateral de R2.
3º
O R.2 apresentou ao Governo, a 23 de Outubro de 2008, um pedido para dispensa de avaliação de impacte ambiental, e para que este fosse considerado PIN +, tendo sido invocado o facto do Plano de Pormenor dos Monte dos Vendavais, que tinha sido sujeito a avaliação de impacte ambiental, já prever uma instalação do género naquele local.
4º
O Governo, aprovou a dispensa de impacto ambiental no dia 23 de Fevereiro de 2009, com base no “profundo interesse nacional em causa e na necessidade de Portugal diversificar as suas fontes de energia”, através de resolução do R. Conselho de Ministros (R.3)
5º
A Resolução 29/2009, foi publicada a 11 de Março de 2009, na Secção I do Diário da República.
6º
No dia 8 de Março de 2009, o R2 emitiu um Alvará para o início das obras de instalação de parque eólico em Monte dos Vendavais.
7º
A R1 enquanto proponente não apresentou junto da Autoridade de AIA uma proposta de definição no âmbito do Estudo de Impacte Ambiental (EIA).
DE DIREITO:
8º
Nos termos do art. 54 e 74 nº1 do CPA, o procedimento administrativo inicia-se oficiosamente ou a requerimento dos interessados e este último deve ser formulado por escrito, o que não se verificou e como tal gera nulidade nos termos do artº133 nº1 primeira parte e 133º nº2 f).
9º
As negociações informais realizadas entre o R1 e R2 carecem de forma legal daí advindo a carência absoluta dos seus elementos essenciais e daí a sua nulidade nos termos do artº133 nº1 e nº2 f) do CPA.
10º
Nos termos do artº133 nº2 c) do CPA constitui nulidade qualquer acto que consubstancie um crime.
11º
Nos termos do artº335 nº1 a) e nº2 do Código Penal, quem por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para abusar da sua influência, real ou suposta, junto de qualquer entidade pública é punido com pena de prisão.
12º
“Negociações informais” é um conceito que carece de concretização legal pelo que as negociações entre o R1 e R2 indiciam a prática do crime de tráfico de influências.
13º
Havendo uma relação familiar de parentesco no segundo grau da linha colateral entre o R2 e o presidente da R1 o artº335 do CP encontra-se com uma elevada probabilidade, preenchido.
14º
De acordo com o artº3/1 do CPA, os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao Direito, dentro dos limites que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhe foram conferidos.
15º
Nos termos do artº4 do CPA, compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Interesse público traduz-se na exigência da satisfação das necessidades colectivas.
Nas palavras de S. Tomás de Aquino: “é o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum, aquilo que é necessário para que os homens não apenas vivam, mas vivam bem”.
16º
O art. 6-A nº1 diz-nos que o exercício da actividade administrativa e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da Boa Fé.
17º
As negociações informais violam os princípios atrás mencionados porque não houve conformidade com a lei. Também não houve a devida prossecução do interesse público porque a exigência do procedimento que não foi cumprido deve-se à necessidade de tutela mais apertada dos interesses e direitos inerentes a todos os cidadãos notando-se assim má fé.
18º
O Presidente da Câmara apresentou ao Governo pedido para que o projecto fosse considerado Pin +. Saliente-se que Pin + é o Plano de Interesse Nacional classificado como de importância estratégica, conforme enunciado no artº1 do D.L. n.º 285/2007 de 17 de Agosto.
19.º
Para que um projecto possa ser considerado como Pin+ tem de preencher simultaneamente os requisitos do Pin e dos constantes no artigo 2.º n.3 do D.L. supra citado.
20.º
Nos termos do artigo 3.º, n.º 1 do DL 285/2007 de 17 de Agosto exige-se requerimento nos termos previstos no n.º1 do artigo 4.º do Regulamento do Sistema de Reconhecimento e Acompanhamento de Projectos de Potencial Interesse Nacional, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 8/2005 de 17 de Agosto.
21.º
A proposta de classificação de um projecto como Pin+ é apresentada pela Comissão da Avaliação e Acompanhamento - PIN (CAA-PIN) aos ministros competentes em razão da matéria, no prazo máximo de 30 dias, conforme disposto no artigo 5.º, n.º1 do DL n.º 285/2007 de 17 de Agosto.
22.º
O projecto não foi interposto por requerimento com as devidas formalidades como exigido, nem a quem, nem por quem de direito. A CAA-PIN é que tem legitimidade para apresentar a proposta e não o fez a quem tem competência para o receber, o Ministério do Ambiente, do ordenamento do território e do desenvolvimento regional. O R2 apresentou ao Governo o pedido de dispensa de avaliação de impacte ambiental e de consideração do projecto como PIN +. Como tal, gera-se uma nulidade devido a incompetência absoluta por parte de R2, tal como explanado nos artigos anteriores e incompetência relativa do Governo que torna o acto anulável. Segundo o douto Professor Diogo Freitas do Amaral, havendo a cumulação das duas invalidades, prevalece a mais forte tornando o acto nulo. À falta de legitimidade orgânica acresce a preterição da formalidade (proposta de projecto) para que o acto impulsionador do respectivo procedimento possa considerar como Pin+ o projecto. Dito isto, o mesmo não pode ser considerado PIN e muito menos PIN+.
23.º
O R2 apresentou um pedido ao Governo para que o projecto fosse dispensado de avaliação de impacte ambiental. Ora, nos termos do D.L. 197/2005 de 8 de Novembro que introduz alterações ao D.L. 69/2000 de 3 de Maio, resultando da transposição de duas directivas comunitárias, nomeadamente, a Directiva n.º 85/337/CEE e a Directiva n.º 97/11/CEE, aprovando o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental (AIA) dos projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente, o projecto nos termos do artigo 1º nº 3 b) está sujeito a AIA, uma vez que se encontra previsto no anexo II, nº 3 i) situando-se numa área sensível (Rede Natura 2000), sem prejuízo do estabelecido no artigo 3º, que adiante se analisará.
24.º
Estabelece o artigo 1º nº2 do respectivo D.L. que a decisão proferida no âmbito da AIA é prévia à autorização ou licenciamento de todos os projectos susceptíveis de provocar efeitos significativos no ambiente como demonstrado no parecer do ICN-B, pelo que a Sísifo, S.A. nada poderá instalar até que este procedimento seja concluído.
25.º
A dispensa do procedimento total de AIA só se admite se existirem circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas (artigo 3º nº1). No nosso caso, as razões invocadas, nomeadamente, o interesse nacional não se verifica como já foi demonstrado pela ausência de PIN e PIN+. Quanto à necessidade de Portugal diversificar as suas fontes de energia, esta não é uma necessidade mais premente do que a protecção da Rede Natura 2000, pelo que a dispensa não é de admitir por estas razões.
26.º
Além disso, o pedido de dispensa do procedimento de AIA deve ser feito por iniciativa do proponente do projecto, no caso, a Sísifo, S.A., mediante despacho de ministro responsável pela área do ambiente e do ministro da tutela. Há então um vício orgânico que gera a nulidade nos termos do 133 nº 1 CPA. Este pedido não podia ter sido apresentado pelo R2, também não foi apresentado por requerimento (artigo 3º nº2 do DL 197/2005 de 8 de Novembro). A falta de requerimento determina, nos termos do artigo 133 nº 2 f) CPA, a nulidade do pedido. Constatou-se também que não houve publicação do requerimento em causa, uma vez que este nem sequer chegou a existir, nos termos do artigo 3 n º 9 do DL 197/2005 de 8 de Novembro. Assim sendo, não é válido o pedido de dispensa de avaliação de impacte ambiental nos termos do artigo 3º nº 7 do DL 197/2005.
27.º
O artigo 21 nº 1do DL 197/2005 dispõe que a DIA favorável que considerava a “instalação do género naquele local” viável caduca se, decorridos dois anos sobre a data da sua emissão, não tiver sido dado início à execução do respectivo projecto. Como tal, datando o Plano de Pormenor de Monte dos Vendavais de Junho de 1998, há uma caducidade da avaliação feita, devendo ter sido efectuada uma outra de acordo com o artigo 21.º nº 4 do DL 197/2005.
28.º
De qualquer forma, se tivesse sido iniciado o procedimento de AIA com vista à obtenção de uma DIA, este também não seria válido.
Consequentemente, é de referir ainda, que nos termos do artigo 11º do DL 197/2005, era desejável que o projecto entregue à AIA pela Sísifo, S.A. seja acompanhado duma proposta de definição do âmbito do Estudo de Impacto Ambiental (EIA), contendo a descrição sumária do tipo, características, localização do projecto e uma declaração de intenção de o realizar, e tal não foi feito. A definição do âmbito do EIA é objecto de consulta pública e vincula o proponente ao conteúdo do EIA.
29.º
Como não foi apresentado o EIA, que inicia o procedimento de AIA, à entidade licenciadora (artigo 12º do DL 197/2005) não pode ser nomeada a comissão de avaliação para submeter o EIA a apreciação técnica e suspender-se o prazo até que haja uma declaração de conformidade ou desconformidade. A declaração de desconformidade encerra o procedimento com a comunicação à entidade licenciadora e ao proponente. Assim sendo, e na linha deste raciocínio, inexistindo o respectivo EIA e envio às entidade licenciadora, o processo de AIA encontra-se então viciado desde o início, não podendo sequer haver uma proposta de DIA para ser remetida ao ministro competente pela área do ambiente.
30.º
Pelo exposto, a Associação Binóculos Felizes pretende então, com base na presente lei, ao abrigo do artigo 35.º-A, impugnar a legalidade da decisão de dispensa de AIA, com base em vários actos e omissões já referidos dos artigos 22.º a 28.º.
31.º
Nos termos do art. 9º e art. 25º do D.L. 142/2008 de 24 de Julho e art.1º,2º e 3º do D.L. 140/99 de 24 de Abril é transposta e integrada na ordem jurídica nacional a Rede Ecológica Natura 2000, no segmento da Directiva Aves de 2 de Abril e Directiva Habitats de 21 de Maio.
32º
A Rede Natura 2000 toma em consideração a especial sensibilidade de determinados Habitats e Aves em cursos migratórios por todo o território Comunitário e a sua necessidade de protecção.
33º
A Vila de Brisa do Mar apresenta corredores migratórios frequentes de Aquila Heliaca, Crex Crex, Surnia Ulula, assim como Habitats com características de Falésias com vegetação das costas mediterrânicas e bálticas e depósitos mediterrâneos ocidentais e termófilos, aliadas a Charnecas sêcas Atlântica Litoral de Erica Vagens, que compreendem o conceito de Habitats e Espécies de interesse comunitário.
34º
A Vila de Brisa do Mar encontra-se classificada como Zona Especial de Conservação (ZEC) nos termos dos art.5º e art.7 do Decreto-Lei 140/99, estando a instalação de fontes de energias renováveis dependente de parecer favorável do ICN, o qual se mostrou desfavorável.
35º
No segmento do analisado supra e tendo em atenção o art. 10º nº1 e art.10º nº2 alínea b) é necessário proceder a Avaliação de impacto Ambiental para a instalação das referidas Torres de Energia Eólica. Como tal, o alvará é nulo por violação de um direito fundamental, Direito ao Ambiente, nos termos do artº66 da CRP, uma vez que, tomada em conta a desprotecção oriunda do brutal atropelamento de um procedimento que visa proteger sítios sensíveis classificados da Rede Natura. Essa violação foi desencadeada pela atribuição do alvará de licenciamento cuja forma única de reposição desse nível de protecção ambiental é a nulidade do acto.
36º
Dado a especificidade da protecção atribuída às espécies referidas, a instalação das Torres vai danificar e perturbar irreversivelmente a fixação e proliferação das espécies protegidas, assim como vai afectar os sítios de nidificação das espécies, alterando de forma irreversível a fauna e flora da zona, cujos danos serão demasiado gravosos perante a protecção que a zona aufere.
A instalação é proibida nos termos do art. 11º nº1 alíneas b), c) e d) do decreto-Lei 140/99, juntamente com o facto de ser necessário procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental que deveria ter ocorrido como supra reforçado, e conjuntamente com o parecer negativo por parte do ICN, não podendo ser chamado à colação o art.20º do referido Decreto-Lei.
37º
Nos termos do artº4 e) do DL 142/2008 o princípio da precaução prende-se com a melhor maneira de evitar impacte negativo da destruição das espécies protegidas conservando a sua bio-diversidade assim como o próprio ambiente circundante, verificando-se neste caso uma margem de certeza científica da relação causa/efeito entre a construção e a destruição. Todavia à luz do mesmo princípio devem ser tomadas em conta todas as medidas susceptíveis de proteger o meio ambiente em si.
38º
Tendo em conta o Decreto-Lei 172/2008 de 26 de Agosto, importa ter em conta a instalação como uma actividade conexa com a emissão de actividades poluentes conjugada com o critério de poluição como acção directa capaz de afectar e prejudicar a qualidade do ambiente, nos termos da conjugação do art.1º e art. 2º nº2 al. h) e o) i) e ii) e art. 3ºnº1.
39º
A instalação de Torres de energia Eólica em Vilar de Brisa do Mar corresponde a uma afectação das sinergias do solo e das espécies avíferas circundantes á área em apreço.
O dano infligido às espécies protegidas e à área envolvente onde existe nidificação, são ambas de interesse prioritário nos termos da Rede Natura, como supra argumentado, representando uma destruição e frustração da fruição do ambiente.
40º
Desta maneira, é imperativo a emissão de uma licença ambiental de forma a conformar a actividade a desenvolver com o respeito pelo ambiente, nos procedimentos constantes do diploma.
41º
A licença ambiental evidencia a noção de protecção e conformidade imposta pelo princípio da legalidade para a defesa do ambiente.
Daqui decorre que a licença enquanto sucessão de actos representa o corolário da ausência de agressão ao ambiente como direito fundamental.
42º
Tal sucessão de actos, nos termos do art. 9º nº 1,nº2 e nº3 do decreto-lei 173/2008 de 26 de Agosto, inicia-se com o pedido de licenciamento ambiental à Agência Portuguesa do Ambiente (APA) juntamente com o pedido de exploração à Entidade Coordenadora (EC).
43º
Não tendo havido início da marcha do procedimento para autorização de licenciamento e não tendo sido apresentado o pedido inicial à APA nos termos do art. 11º do Decreto-Lei 173/2008 de 26 de Agosto, “são nulas e de nenhum efeito as decisões relativas ao início da exploração da instalação” em que não poderão, conforme o exposto, ser instaladas as 15 Torres de energia eólica em Vilar de Brisa do Mar, sendo o alvará emitido, nulo nos termos do art.9º nº4 do decreto-lei 173/2008 de 26 de Agosto e nos termos do art. 133º nº1 e nº2 alínea d) do CPA.
44º
Ademais, afere-se uma incompetência relativa, cujo desvalor nos termos do art. 135º do CPA é a anulabilidade.
Esta incompetência verifica-se nos termos dos arts. 64º Nº5 al. a) e 65º nº1 da Lei das Autarquias Locais (LAL) visto ser uma competência que é delegável no Presidente e o acto de delegação não ter existido nos termos do art. 35º CPA. Saliente-se a necessidade de obediência aos requisitos da delegação de poderes nos termos do artº 37 CPA. Os mesmos não se encontram verificados.
Esta competência pertence à Câmara Municipal, nos termos da Lei.
45º
Este vício, anulabilidade, estando previsto sanção mais grave para a falta do acto e seu procedimento, deve-se seguir e adoptar de viva voz a posição do Professor Freitas do Amaral em que havendo a cumulação das duas invalidades, prevalece a mais forte tornando o acto nulo, nos termos de uma interpretação conforme à teoria geral do direito.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER JULGADA PROCEDENTE E PROVADA, PEDINDO:
- Com base no art. 48º e art. 262º do CPP a abertura de inquérito ao Ministério Público para apreciação do Tipo Legal do 335º do CP.
-Declaração de Nulidade da Resolução.
-Declaração de Nulidade do Alvará.
- Não sendo julgada procedente a acção, pede-se nos termos do art. 47º nº 4 al. a) do CPTA que o projecto de instalação do parque de energia eólica seja sujeito a AIA, para que se comprove a inviabilidade da instalação do mesmo na referida área, pelos motivos atrás mencionados.
Para tanto requeremos que se cite os respectivos réus R1; R2 ; R3 para contestar, querendo, no prazo legal, sob pena de se considerarem confessados, os factos que ficam articulados, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
O Autor está isento de custas e taxas de justiça, ao abrigo da Lei 35/98 de 18 de Julho do art. 11º nº 1 e nº2.
Valor: 45.658.299,00 €
Junta-se em anexo: 1 (uma) procuração forense (doc 13),
12 (doze) provas documentais: parecer sobre EIA (doc 1), parecer sobre Aves de rapina e influência dos parques eólicos sobre as mesmas (doc 2), Certidão de constituição de ONGA (doc3), Escritura Pública de constituição de ONGA (doc 4), Estatuto da Associação “os Binóculos Felizes” (doc 5), Acta de uma reunião da Associação prévia à sua constituição como ONGA (doc 6) ,Certidão de nascimento de R2 (doc 7), Certidão de nascimento do Presidente de R1 (doc 8), Mapa da Rede Natura 2000 da área em questão (doc 9), Declaração do ICNB (doc 10), Documento sobre vantagens e desvantagens dos parques eólicos (doc 11) e um Estudo sobre Aves na região (doc 12) .
PROVA TESTEMUNHAL:
-Presidente da R1:Anacleto Percevejo Gervásio Luvinhas.
-R2: Bonifácio Caruncho Gervásio Luvinhas
-R3: Conselho de Ministros, na pessoa do Presidente do mesmo.
-Ornitóloga, Sra. Dra. Jacinta Picapau Pessoa de Carvalho, residente na Rua Carvalho Araújo nº50.2dto 1234 Vilar de Brisa do Mar.
-Moradora nas redondezas do parque eólico de Sintra, Sra. Dona Maria dos Travesseiros do Ramalhão.
